contratti derivati IRS (Interest Rate Swap) sono strumenti finanziari in cui due controparti scambiano flussi di denaro per un determinato lasso di tempo, a intervalli stabiliti. La più diffusa forma di IRS è denominata plain vanilla swap e si caratterizza per il fatto che uno dei due flussi di pagamenti è basato su un tasso di interesse fisso, mentre l’altro è indicizzato a un tasso di interesse variabile.

Molte banche hanno proposto l’IRS come lo strumento più immediato per la copertura del rischio. Infatti quando l’impresa teme il rialzo dei tassi, anziché rimborsare i finanziamenti a tasso variabile (per riattivarli a tasso fisso), può affiancarli con gli swap/irs in modo da rimanere con un tasso variabile “protetto”.

Sempre più spesso si è dimostrata la totale mancanza di finalità di copertura nei suddetti contratti, ma solamente una finalità altamente speculativa. Ecco di seguito le principali criticità insite nei contratti IRS:

  • Costi Impliciti: qualora, al momento della stipula, il derivato non abbia un valore iniziale pari a zero, bensì negativo per il cliente, senza che a fronte di tale elemento economico negativo fosse stata prevista in favore del cliente una somma di pari ammontare così da riequilibrare il contratto stesso.
  • Mancata indicazione del Mark To Market: la mancata indicazione del metodo matematico utilizzato per il calcolo del Mark to Market (o MTM) comporta la nullità dei derivati sottoscritti. Attenzione: il MTM del Derivato per definizione non può essere determinato, in quanto si tratta di valori attesi, ma deve essere, per legge, quantomeno determinabile.

* MTM: è il valore per cui uno strumento o un contratto finanziario è sistematicamente aggiustato in funzione dei prezzi correnti di mercato.

 

  • Nozionale di riferimento non legato a indebitamento sottostante: Nel caso in cui non sussista una correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dello strumento derivatoe le caratteristiche tecnico-finanziarie del presunto debito oggetto della copertura, il contratto derivato non può considerarsi avere una finalità di “copertura”, ma contrariamente “meramente speculativa”.
  • Mancanza di un contratto quadro validamente perfezionato dalle parti: tale circostanza integra la radicale nullità del predetto accordo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 23 TUF, per difetto di forma scritta e, quindi, di tutte le operazioni poste in essere nell’ambito di operatività del medesimo contratto.
  • MIFID e profilazione non adeguata: se un derivato IRS non risulta adeguato, ovvero non è in linea con le competenze patrimoniali, finanziarie e conoscitive del cliente o anche nel caso in cui venga proposto da parte dell’intermediario, quando non è realmente possibile effettuare una corretta e completa valutazione e quindi non corrisponda agli obiettivi di investimento o non sia economicamente sopportabile, ci troviamo di fronte ad un’inadempienza, volontaria o involontaria che sia, da parte della banca. Questa tipologia di informazioni deve essere presente anche nel questionario obbligatorio che viene sottoposto secondo la direttiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), la direttiva europea a tutela degli investitori.
  • L’assenza della clausola relativa al diritto di recesso per il cliente nel caso di operazioni concluse al di fuori dei locali della banca (art. 30, c. 7, d.lgs. 58/1998)


HAI STIPULATO CONTRATTI DERIVATI? ECCO COME RECUPERARE:

La recente Sentenza n. 8770/2020 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha eliminato ogni possibile dubbio interpretativo sulle cause di nullità dei contratti derivati, stabilendo come principio fondante la nullità di tutti i contratti derivati per i quali le banche non hanno indicato, nei relativi contratti, il Mark to Market, i costi impliciti e gli scenari probabilistici. Si tratta quindi di una sentenza dalla portata storica: tutti gli investitori, siano essi individuiaziende o enti locali, che hanno stipulato contratti derivati con le banche italiane possono far valere in giudizio la nullità di questi ultimi qualora le banche abbiano applicato costi impliciti.

Martingale Risk dal 2009 ha assistito centinaia di imprese nel recupero delle perdite da derivati, recuperando più di 220 milioni di euro in risarcimenti per i propri clienti. Tramite l’analisi preliminare l’azienda potrà valutare gratuitamente se il suo contratto è valido o se presenta delle criticità contestabili alla Banca.

 

Marco Fabio Delzio – Ceo & Founder partner Martingale Risk

Condividi

Scrivici, sarai ricontattato quanto prima da un nostro incaricato